سامانه اطلاع رساني مناقصه ها ، مزايده ها و استعلام هاي آرياتِندر

بررسي مباني و اصطلاحات آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي

چكيده:

در قرارداد‌هاي عمومي كه از سوي سازمان‌ها يا مؤسسات دولتي يا به نمايندگي از آن‌‌‌ها با اشخاص حقيقي يا حقوقي غيردولتي منعقد مي‌گردد، علاوه بر رعايت غالب موارد مطرح در قرارداد‌هاي خصوصي، از احكام، مقررات و تشريفات خاص ديگري نيز تبعيت مي‌نمايند تا ضمن شفاف‌سازي معاملات و ايجاد فضاي رقابتي برابر، بين تمامي اشخاص متقاضي مشاركت، صيانت از اموال عمومي را از طريق تدوين ضوابط، آيين‌نامه‌ها و دستورالعمل‌هاي متعدد فراهم نمايد. مونتسكيو در كتاب روح‌القوانين مي‌گويد: «هيچ قانون‌گذاري نيست كه در قانون نظر خصوصي نداشته باشد. علتش اين است كه هر قانون‌گذار داراي عواطف و افكار مخصوصي است و در حين وضع قانون مي‌خواهد نظرات خود را در آن بگنجاند.» با اين حال قانون‌گذار همواره بايد نفع همگان و عقل جمعي را بر خواسته خود ترجيح دهد. استفاده از زبان و واژگان آن، ابزار قانون‌گذار در حصول نتيجه مطلوب در اين راستا است.

مقدمه:

قانون‌گذاري و مقرره‌نويسي در ايران، از رويه يكساني تبعيت نمي‌نمايد و برخي از قوانين داراي تعاريف، فصل‌بندي و مباني منسجم‌تري مي‌باشند و استفاده از قواعد و مفاهيم ادبي و فني جهت انتقال مضامين و كاربرد عبارات، با عرف عمومي و مخاطبان خاص آن همخواني بيش‌تري دارد. علت اين امر به تبع موضوع قانون يا مقرره، نهاد‌هاي متولي تدوين، ميزان عموميت، فضاي حاكم بر تدوين، نحوه تعيين اشخاص جهت تدوين و ... متفاوت است.

يكي از مهم‌ترين و تأثيرگذار‌ترين قوانين از حيث آثار مالي، اقتصادي، سياسي، صنعتي و...، قانون برگزاري مناقصات مي‌باشد. قانوني كه به منظور سامان بخشيدن، تسهيل فضاي رقابتي و شفاف‌سازي معاملات بخش خصوصي با دستگاه‌هاي دولتي تدوين گرديده و داراي 4 آيين‌نامه اصلي مي‌باشد؛ ولي آخرين اصلاحات، در آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي در سال 1394 صورت پذيرفته است كه به دليل تأثير آن بر تعاريف در فهم و استنباط و اجراي قانون و آيين‌نامه‌هاي برگزاري مناقصات، تلاش مي‌گردد تا در اين نوشتار به بررسي مباني و اصطلاحات آيين‌نامه مذكور كه غالباً جديد يا متفاوت از سابقه آن مي‌باشند بپردازيم.

مباني :

ماده «221» قانون مدني اشعار دارد: «اگر كسي تعهد اقدام به امري را بكند يا تعهد نمايد كه از انجام امري خودداري كند، در صورت تخلف‌، مسؤول خسارت ‌طرف مقابل است مشروط بر اين كه جبران خسارت تصريح شده و يا تعهد، عرفاً به منزله تصريح باشد و يا برحسب قانون‌، موجب ‌ضمان باشد». ملاحظه مي‌شود كه قانون‌گذار، جبران خسارت ناشي از عدم پايبندي به مفاد قرارداد را با سه روش كلي پذيرفته است:

1- پيش‌بيني جبران خسارت در قرارداد

2- لزوم جبران خسارت از ديد عرف

3- الزام قانوني

هر چند امكان استناد به موارد سه گانه مذكور براي كارفرماي دولتي نيز ميسر است، لكن در غالب قوانين و مقرراتي كه دستگاه‌هاي دولتي مكلف به رعايت آن مي‌باشند، پيش‌بيني نحوه جبران خسارت در قرارداد تصريح شده است. اين موضوع به دليل تأثير مفاد قرارداد در اثبات ادعا و عدم نياز به صدور رأي دستگاه قضايي يا تسريع در پايان رسيدگي و اخذ رأي به نفع كارفرما، داراي اهميت به‌سزايي مي‌باشد. به همين دليل است كه اجراي مفاد آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي، به عنوان ضمانت اجراي قراردادي پايبندي به تعهدات با دستگاه‌هاي دولتي، داراي تأثير غيرقابل انكاري در انتخاب برنده و تكميل فرايند خريد و فروش يا ارجاع كار و ممانعت از تخطي بخش‌هاي خصوصي مي‌باشد.

تعريف:

تضمين در لغت به مفهوم تاوان و غرامت بر عهده گرفتن و تاوان دادن[1] است و در عرف حقوقي عبارت است از: «دادن وثيقه، خواه وجه نقد باشد يا جنس يا سپردن ضامن[2]». بند الف ماده «2» آيين‌نامه در تعريف تضمين آورده است: «سپردن مال يا وجه نقد يا به عهده گرفتن تعهد فرعي يا مضاعف به منظور پايبندي به يك تعهد اصلي و شروط مربوط به آن». تعريف مذكور از جهت رعايت كليات حقوقي در تعريف تضمين قابل قبول است، با اين حال مشخص نيست منظور از به عهده گرفتن تعهد فرعي يا مضاعف چيست؟ و در قالب كدام يك از ضمانت‌نامه‌هاي مندرج در ماده «4» آيين‌نامه قرار مي‌گيرد؟ چرا كه تمامي ضمانت‌نامه‌هاي مذكور، در دو قالب «وجه نقد و اموال» قابل دسته‌بندي هستند. مهم‌تر آن‌كه، تعاريف در قانون و مقررات، نيازمند هماهنگي و تناسب با كاركرد آن مي‌باشند و تعهد فرعي يا مضاعف، در هيچ بخشي از آيين‌نامه مورد استناد قرار نگرفته است.

همچنين شايد بتوان يكي از مهم‌ترين وجوه تمايز آيين‌نامه جديد با مقرره پيشين را، تفكيك صريح كاركرد تضامين به دو بخش قبل از انتخاب برنده و پس از تعيين برنده دانست. ماده «3» آيين‌نامه اشعار دارد: «كاركرد تضامين به شرح زير است: الف- تضمين شركت در فرايند ارجاع كار. ب- تضمين قرارداد‌‌ها كه شامل موارد زير است: ...». اين موضوع با توجه به آن‌كه مناقصه تا قبل از تعيين برنده «عمل حقوقي مستقلي» تلقي مي‌گردد، تفكيكي دقيق در مقرره‌گذاري و نيل به نگارش فني و حقوقي مي‌باشد.

از سويي بند ب ماده «2» در تعريف ضمانت‌نامه اشعار دارد: «سندي براي توثيق تعهدات متعهد كه شخص ثالثي (ضامن) براساس درخواست متعهد (مضمون‌عنه) و با رعايت ضوابط مربوط تعهد مي‌كند كه در سررسيد يا شرايط معين مبلغ معيني را بابت موضوع خاصي كه مربوط به تعهد اصلي متعهد (مضمون‌عنه) است به ذي‌نفع تعهد اصلي (مضمون‌له) يا به حواله كرد او بپردازد» اين تعريف نيز ناقص است و مشمول مواردي كه ضمانت‌نامه بدون حضور شخص ثالث (ضامن) ارايه مي‌گردد نمي‌باشد؛ براي مثال اصل فيش واريز وجه نقد به حساب سپرده بانكي مجاز يا وثيقه ملكي (چنان‌چه متعلق به خود مناقصه‌گر باشد) خارج از محتواي تعريف مذكور بوده و مستقيماً توسط متقاضي ارايه مي‌شود.

آيين‌نامه تضمين جديد، نسبت به مقرره قبلي، داراي ويژگي‌ها، نوآوري‌ها و تفاوت‌هاي اساسي مي‌باشد و تلاش صورت گرفته در راستاي افزايش غناي آيين‌نامه، سزاوار توجه و تشكر از متوليان آن مي‌باشد. با اين وجود، ملاحظه مي‌شود كه آيين‌نامه، ضمن ايجاد پيچيدگي در تعاريف و ساير بندها، از ضرورت تعريف جامع و مانع و سهولت فهم مراجعين فاصله گرفته است. اين موضوع داراي مصاديق متعددي مي‌باشد كه اشاره خواهد شد.

دامنه كاربرد:

بند الف ماده «1» آيين‌نامه، هدف از تدوين آن را به شرح زير بيان مي‌دارد:

«تحكيم تعهدات مناقصه‌گران يا داوطلبان و طرف‌هاي قراردادي، در اجراي قانون برگزاري مناقصات -مصوب 1383- و قانون آيين‌نامه معاملات دولتي- مصوب 1349- از طريق تبيين و تنظيم تضامين لازم براي معاملات با موضوع خريد انواع كالا‌‌ها و خدمات و نيز ارجاع كار[3] و تشكيل آن معاملات از جمله قرارداد‌هاي خريد خدمات مشاوره، مديريت طرح، امور پژوهشي و تحقيقاتي، امور نرم‌افزاري، امور پيمانكاري در زمينه‌هاي احداث و ساخت، طرح و ساخت (صنعتي يا غيرصنعتي)، نصب، ساخت و نصب، ترابري و انواع پيمانكاري پيمانكاري تعمير، نگهداري و بهره‌برداري، پيمانكاري خدمات و پشتيباني، امور حمل و نقل، اجاره و استجاره و نيز خريد ماشين‌آلات، تجهيزات، ‌لوازم و مصالح، مواد و ديگر انواع كالا و همچنين موارد مشابه آن‌‌‌ها به تنهايي يا به صورت تركيبي از دو يا چند مورد از آن‌ها».

مشخص نيست علت ذكر غالب مصاديق نيازمند اخذ تضمين در اين ماده چيست؟ و چرا اقدام لازم جهت خلاصه‌نويسي آن صورت نپذيرفته است؟ به نظر نگارنده چنان‌چه بند الف پس از عبارت «تشكيل آن معاملات» پايان مي‌يافت، تفاوتي در محتواي آن ايجاد نمي‌شد.

نكته ديگر آن‌كه، صدر ماده «تحكيم تعهدات مناقصه‌گران يا داوطلبان و طرف‌هاي قراردادي» را به‌كار برده است. منظور از طرف‌هاي قراردادي كارفرما يا مناقصه‌گزار مي‌باشد چرا كه تعهدات اختصاص به مناقصه‌گر ندارد و اصطلاح طرفين يا طرف‌هاي قراردادي به دو شخصيت مقابل هم كه قرارداد را شكل مي‌دهند اطلاق مي‌گردد. ماده «11» در تأييد اين موضوع آورده است: «ضمانت تأخير تعهدات مالي مناقصه‌گزار (كارفرما) كه طبق بند (ب) ماده (10) قانون برگزاري مناقصات- مصوب 1383- بايد در اسناد مناقصه و به تبع آن در قرارداد منعقده قيد و تعهد گردد، بر اساس شاخص تورم اعلامي بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تعديل و پرداخت مي‌گردد».

از موارد قابل تأمل ديگر در ماده «1»، بند «ب» آن مي‌باشد كه دامنه كاربرد آيين‌نامه را «تمام دستگاه‌هاي موضوع بند (ب) ماده 1 قانون برگزاري مناقصات -مصوب 1383- و دستگاه‌هاي موضوع ماده 5 قانون مديريت خدمات كشوري -مصوب 1386» عنوان داشته است و حال آن‌كه بند «ث» ماده «2»، كارفرما را علاوه بر موارد مذكور شامل دستگاه‌هاي موضوع «مواد 2 تا 5 قانون محاسبات عمومي كشور –مصوب 1366» نيز بيان داشته است. بند «ب» ماده «2» قانون برگزاري مناقصات نيز در تعريف مناقصه‌گزار، (كه مشمول قواعد مناقصه است)، صرفاً به دستگاه‌هاي ذيل بند «ب» ماده «1» قانون اشاره نموده و ذكري از قانون محاسبات عمومي كشور به ميان نياورده است. چه آن‌كه تفاوتي بين اشخاص مندرج در سه قانون مذكور وجود داشته باشد يا آن‌كه داراي اشتراك باشند، پرهيز از نگارش مواد متفاوت، الزامي است.

تبصره ماده «1» نيز تصريح به عدم ‌اخذ تضمين از بيمه‌گر در قرارداد‌هاي بيمه، دارد. تبصره مذكور هم عدم اخذ تضامين را به صورت كلي قيد نموده و شفافيت لازم را ندارد؛ مع‌الوصف، معافيت از ارايه تضامين، اختصاص به مرحله تنظيم قرارداد دارد و ارايه تضمين شركت در فرايند ارجاع كار، كماكان براي حضور در مناقصه ضروري است، تا در صورت عدم پايبندي برنده به انعقاد قرارداد، امكان وصول خسارات كارفرما ميسر باشد.

اصطلاحات:

1- اشخاص:

بند «چ» ماده «2»، اشعار دارد: «اشخاص: هر شخص حقيقي يا حقوقي كه در فرايند ارجاع كار، داوطلب شركت در معامله و يا طرف قرارداد دولتي قرار مي‌گيرد و نيز داراي شرايط لازم باشد». ملاحظه مي‌شود كه اشخاص، جايگزين اصطلاح مناقصه‌گر در قانون برگزاري مناقصات گرديده است؛ چرا كه طبق تعريف، مناقصه‌گر نيز اعم از شخص حقيقي و حقوقي است. شايد بتوان به‌كار بردن اصطلاح اشخاص را صرفاً در راستاي ايجاد مشابهت با قوانين مدني و تجاري دانست، و به نظر نمي‌رسد تغييري در محتوا ايجاد كرده باشد.

از سويي مفهوم «طرف قرارداد» در اين ماده داراي ابهام است و به نظر مي‌رسد اين اصطلاح، تعريف قانون برگزاري مناقصات از مناقصه‌گر را كه بين داوطلب و برنده مناقصات تفاوت قائل است و به عبارتي داوطلب شدن را مشروط به دريافت اسناد و شركت در مناقصه مي‌داند گسترش داده است و هر نوع انعقاد قرارداد با دستگاه‌هاي دولتي (طبق مناقصه، ترك تشريفات، عدم الزام به برگزاري مناقصه و موارد خارج از چارچوب‌هاي متداول) را به تعريف فوق افزوده است.

ضمناً مشخص نمي‌باشد «شرايط لازم» در انتهاي اين بند به چه معني است؟ چرا كه احراز شرايط لازم جهت تعيين برنده، در طول فرايند ارجاع كار و از سوي كارفرما احراز خواهد شد؛ لذا احتياجي به بيان آن نبوده و حشو زائد است.

نكته آخر آن‌كه، اين بند هم به اختلاف نظر كارشناسان مناقصات در خصوص شمول تعريف مناقصه‌گر به واسطه دريافت و ارايه اسناد تكميل شده به كارفرما براي احراز متقاضي بودن كافي است؟ يا آن‌كه بايستي تكميل و عودت اسناد به صورت كامل و با رعايت تمامي تشريفات از قبيل خوانا و بدون قيد و شرط بودن پيشنهادات انجام گرفته باشد؟ پايان نخواهد بخشيد.

2- تضامين شركت در فرايند ارجاع كار و انجام تعهدات:

آيين‌نامه، تضامين شركت در فرايند ارجاع كار و انجام تعهدات را مبناي اثبات جديت، توانمندي و تعهد به مفاد قراردادي قرارداده است. تعريف تضمين شركت در فرايند ارجاع كار به عنوان دليلي بر توانمندي متقاضي، به منزله افزايش اعتبار و تأثير توان مالي در فرايند ارزيابي كيفي مي‌باشد:

«ح- تضمين شركت در فرايند ارجاع كار: تضميني كه اشخاص، براي اثبات قصد و حداقلي از توان خود، ‌به نفع كارفرما مي‌سپارند تا كارفرما آنان را در مراحل بعدي فرايند ارجاع كار، شركت دهد».

«خ- تضمين انجام تعهدات: تضميني است كه اشخاص پس از فرايند ارجاع كار و انتخاب شدن براي معامله به منظور اثبات پايبندي به انجام تعهدات خود بايد قبل از انعقاد قرارداد به كارفرما بسپارند».

آيين‌نامه در تعريف كالا اشعار مي‌دارد: «محصولي كه فرايند مصرف آن از فرايند توليدش قابل تفكيك است و مالكيت آن مي‌تواند از يك شخص به شخص ديگري منتقل شود». اين تعريف و تفكيك مرحله مصرف و توليد كه برگرفته از تعريف مركز آمار در طبقه‌بندي حساب‌هاي ملّي و براساس «SNA» به عمل آمده است[4]، با تعريف مندرج در بند «11» ماده «1» قانون حداكثر استفاده از توان توليدي و خدماتي در تأمين نياز‌هاي كشور كه اشعار دارد: «كالا عبارت از هر گونه مواد نيمه ساخته يا ساخته شده و اجناسي است كه در ساخت و تكميل پروژه به مصرف مي‌رسد» داراي وجوه اشتراك مي‌باشد؛ چرا كه استعمال اصطلاح «محصول» به صورت كلي به‌كار رفته و شامل محصولات نيمه ساخته و ساخته شده كه در تعريف قانون حداكثر تأكيد شده است مي‌باشد. مع‌الوصف قانون مذكور اشاره‌اي به تفكيك مراحل مذكور ندارد.

3- خدمت:

«ژ- خدمت: محصولي كه فرايند مصرف آن از فرايند توليد يا ايجاد آن قابل تفكيك نباشد، شامل انواع تغييرات سفارشي و خاص كه به درخواست مشتري در وضعيت، شكل، موقعيت و مكان اشيا يا اشخاص صورت پذيرد و شامل انواع خدمات مشاوره، آموزشي و درماني يا انواع پيمانكاري از جمله پيمانكاري احداث، پيمانكاري ترابري، پيمانكاري تعمير، نگهداري يا بهره‌برداري مي‌شود». اين تعريف هم كه از نوآوري‌هاي آيين‌نامه جديد است و در مقابل تعريف كالا و به منظور تصريح در تفكيك مباني نگاشته شده و برگرفته از تعريف مركز آمار در طبقه‌بندي حساب‌هاي ملّي مي‌باشد. نكته قابل تأمل در اين تعريف، عدم اشاره به انتقال مالكيت خدمات مي‌باشد كه بنابر گزارش مركز پژوهش‌هاي مجلس شوراي اسلامي، خدمات (Services) داراي موجوديت مستقلي نيستند كه امكان ايجاد حق مالكيت بر آن‌‌ها وجود داشته باشد. خريد و فروش خدمات از توليد آن‌‌ها جدا نيست و اين دو فرايند همزمان صورت مي‌گيرد. خدمات ستانده‌هاي ناهمگني كه توليد آن‌‌ها براساس سفارش انجام مي‌گيرد و همچنين تغييراتي كه توسط توليدكنندگان براساس تقاضاي مصرف كنندگان در وضعيت واحد‌هاي مورد مصرف داده مي‌شود، را در بر مي‌گيرد. زماني كه توليد خدمات به انجام مي‌رسد بايد به مصرف‌كنندگان ارايه شود[5].

مع‌الوصف مشخص نيست علت تصريح به تغييرات سفارشي و خاص چيست؟ براي مثال آيا پروژه‌اي كه بر اساس روش‌هاي استاندارد و بدون تغيير صورت مي‌پذيرد، مشمول تعريف خدمت نخواهد بود؟ ضمن آن‌كه اصطلاحات «سفارشي» و «خاص»، مفهوم تغيير اساسي و بنيادين و غرض كارفرما را (كه آيين‌نامه آن را مشتري ناميده است) در ذهن متبلور مي‌سازد.

همچنين در صورت عدم امكان ايجاد حق مالكيت، مبناي ارايه خدمات توليد شده به مصرف كننده (كارفرما) چيست؟ چرا كه منظور از ارايه، تحويل به كارفرما است و تحويل نيز به معناي انتقال دادن مي‌باشد و انتقال خود به مفهوم تحت سلطه و اختيار قراردادن است. قانون مدني در ماده 29 آورده است: «ممكن است اشخاص نسبت به اموال علاقه‌هاي[6] ذيل را دارا باشند: 1- مالكيت (اعم از عين يا منفعت)، 2- حق انتفاع، 3- حق ارتفاق به ملك غير». لذا با توجه به اين‌كه حق كارفرما در پروژه‌هاي خدماتي كه به سفارش و هزينه وي توليد گرديده است (به ويژه در انواع پيمانكاري) خارج از شمول حق انتفاع و ارتفاق مي‌باشد، قطعاً مالكيت بر عين و منافع ايجاد شده مي‌باشد. هر چند در خصوص خدماتي مانند آموزش و درماني كه به اشخاص تحت مديريت كارفرما ارايه مي‌شود، تصور مالكيت مستقيم دشوار است و كارفرما از منافع افزايش كارآمدي اشخاص بهره‌مند مي‌گردد. به نظر مي‌رسد ترجمه به عمل آمده از قوانين خارجي بدون توجه به مباني حقوقي ايران، در اشكال ذكر شده مؤثر بوده است.

4- تأمين كالا:

«س- تأمين كالا: تحويل انواع كالا (كه ممكن است تأمين كننده كالا توليد كننده يا فقط فروشنده آن باشد) با مشخصات و نيز در مكان، زمان و شرايط مقرر به مشتري كالا تحويل مي‌دهد». اين تعريف ضمن دقت بيش‌تر و تصريح به كاركرد دو گانه اين اصطلاح و شمول آن به دو گروه «توليد كننده يا سازنده» و «فروشنده»، تأمين را مترادف با تحويل به‌كار برده است. ضمن آن‌كه قيد عبارت «در قالب قرارداد» در انتهاي اين بند، از اختلاف آن با تعريف مندرج در بند «16» ماده «2» آيين‌نامه اجرايي بند «ج» ماده (12) قانون برگزاري مناقصات- موسوم به آيين‌نامه ارزيابي كيفي- مصوب 1385 مي‌كاست. آيين‌نامه اخيرالذكر در خصوص تأمين كالا آورده است: «تأمين كالا: تأمين مصالح، تجهيزات، كالا و خدمات مرتبط كه در قالب قرارداد خريد مشتمل بر يك يا چند مورد زير باشد: توليد يا عرضه، حمل، نصب و پشتيباني، به شرط آن كه مجموع برآورد خدمات نصب و پشتيباني كم‌تر از بيست و پنج درصد مبلغ برآوردي موضوع معامله باشد».

5- توليد:

«ش- توليد: مجموعه فعاليت‌هايي كه مستقل از درخواست سفارش‌دهنده خاص، به ايجاد كالا بيانجامد، توليدكننده، مواد و مصالح مورد نياز توليد را تهيه و محصول توليد شده را براي انتقال عين يا منفعت آن به متقاضيان احتمالي آينده آماده مي‌سازد». بنا بر تعريف، كالاي توليدي به اقلام و تجهيزات پيش ساخته و نيمه ساخته موجود در كارخانه، انبار يا فروشگاه توليدكننده اطلاق مي‌گردد و استمرار ساخت از ويژگي‌هاي اصلي آن است. توليد ساخت بر مبناي سفارش يا با استفاده از مواد و مصالح كارفرما در زمره خدمات كه بر اصل «سفارش» استوار است، قرار خواهد گرفت.

6- پيمانكاري:

«ص- پيمانكاري: هر نوع خدمت كه براساس فعاليت مشخص و قيمت كل يا قيمت واحد كار مشخص و به صورت حجمي[7] قابل واگذاري به اشخاص باشد از قبيل پيمانكاري احداث، پيمانكاري باربري و ترابري، پيمانكاري ساخت، پيمانكاري امور اداري و تايپ، پيمانكاري تنظيف، پيمانكاري طبخ غذا». اين تعريف از دقت بيش‌تري نسبت به تعريف مندرج در بند «13» آيين‌نامه ارزيابي كيفي كه اشعار دارد: «كار پيمانكاري: فعاليت‌هايي براي ساخت تمام يا بخشي از يك طرح يا پروژه كه مشتمل بر يك يا چند نوع از خدمات زير باشد: ساخت، ساخت و نصب، خدمات طراحي همراه با ساخت، خدمات نگهداري و بهره‌برداري، مشاركت مالي همراه با ساخت» برخوردار مي‌باشد. تعريف مذكور تفكيكي بين پيمانكاري عمومي و فرعي[8] قائل نشده است.

7- ساخت:

«ض- ساخت: خدماتي كه به ايجاد كالايي اعم از سازه‌هاي پيش‌ساخته، تأسيسات قابل حمل يا ماشين‌آلات و تجهيزات طبق سفارش كارفرما و براي استفاده در محلي ديگر (محلي غير از محل ساخت) بيانجامد. معمولاً تهيه مواد و مصالح مورد نياز ساخت با سازنده است». اهميت تعريف مذكور زماني بيش‌تر روشن مي‌شود كه بدانيم در قانون حداكثر استفاده از توان توليدي و خدماتي در تأمين نياز‌هاي كشور و تقويت آن‌‌ها در امر صادرات (مصوب 1391) كه قانون خاص حمايتي از توليدات داخلي مي‌باشد، تعريفي از اصطلاح ساخت ارايه داده نشده است[9].

طبق تعريف، ساخت به خدماتي كه منجر به ايجاد كالا‌هاي منقول مي‌گردد اطلاق شده و تأسيسات غيرمنقول نظير نيروگاه، تونل و غيره، به تصريح بند‌هاي «ط» و «ع» همين ماده، حسب مورد در زمره احداث يا امور ساختماني قرار خواهد گرفت. همچنين تعريف مذكور با تعريف ساخت در بند «11» ماده «2»[10] آيين‌نامه ارزيابي كيفي متفاوت مي‌باشد. چرا كه برخلاف آيين‌نامه ارزيابي، اجراي در محل از شمول ساخت خارج است. بخش آخر اين بند نيز كه تهيه مواد و مصالح را بر عهده سازنده نهاده است، قابل عدول است و در صورت توافق كارفرما و سازنده، مي‌توان بر خلاف آن اقدام نمود.

8- امور ساختماني:

«ع- امور ساختماني: انواع اقدامات لازم براي احداث پروژه‌هاي عمراني يا پروژه هاي صنعتي از قبيل انواع ساختمان، ابنيه، خطوط لوله، سد، كانال، فرودگاه، نيروگاه، راه و راه ريلي (راه‌آهن)، بندر و بارانداز، پل و تونل و انواع كارخانه‌ها از جمله كارخانه‌هاي صنعتي، معدني، ‌شيميايي و كشاورزي». طبق بند «10» ماده «1» قانون برنامه و بودجه كشور (مصوب 1351)[11] پروژه‌هاي عمراني به سه نوع پروژه هاي انتفاعي، پروژه هاي غيرانتفاعي و پروژه هاي مطالعاتي تقسيم مي‌گردد. اين اصطلاح در بند فوق‌الذكر به صورت كلي به‌كار رفته است لذا هر نوع طرح عمراني در حوزه امور ساختماني را در بر مي‌گيرد.

9- بهره‌برداري، نگهداري، تعميرات:

«غ- بهره‌برداري: خدمت مستمري كه جهت استفاده اقتصادي و ايمن از مستحدثات يا تأسيسات براي تأمين اهداف مقرر با كيفيت و كميت مقرر كه بايد بر مبناي برنامه مدون و براساس دستورالعمل‌ها و راهنمايي‌‌هاي فني مناسب صورت پذيرد.

ف- نگهداري: خدمتي شامل مجموعه فعاليت‌ها كه بر روي مستحدثات يا تأسيسات انجام مي‌گيرد تا با اين كار قابليت اطمينان و در دسترس بودن آن‌‌‌ها افزايش يابد.

ق- تعميرات: خدمتي شامل مجموع‌هاي از فعاليت‌ها كه بر روي مستحدثات، سامانه‌ها، ماشين‌آلات، تجهيزات، يا تأسيسات يا وسيله‌اي كه دچار افت كارآيي يا از كارافتادگي شده است انجام مي‌شود تا به حالت قابل بهره‌برداري باز گرداند و براي انجام وظيفه‌اي كه به آن محول شده است، دوباره آماده شوند».

شايد بتوان خدمات بهره‌برداري، نگهداري و تعميرات را مكمل هم‌‌‌‌‌ديگر ناميد. با اينحال در برخي موارد متفاوت مي‌باشند. براي مثال استفاده اقتصادي و ايمن در بهره‌برداري مورد اشاره قرار گرفته ولي در دو مورد ديگر به آن پرداخته نشده است. همچنين به استمرار در بهره‌برداري اشاره شده ولي در نگهداري و تعميرات كه داراي استمرار زماني و مقطعي مي‌باشند اشاره‌اي به ضرورت استمرار خدمت مذكور نشده است، به خصوص آن‌كه جلوگيري از خرابي ناگهاني كه هدف نگهداري مي‌باشد، نيازمند استمرار در انجام فعاليت‌هاي نگهداري مي‌باشد.

تعريف بهره‌برداري در آيين‌نامه نيز با تعريف آن در بند «12» ماده «2» آيين‌نامه ارزيابي كيفي كه آورده است: «بهره‌برداري: مجموعه فعاليت‌هايي كه به منظور راهبري، تعمير و نگهداري سامانه‌ها، ابنيه، تأسيسات، تجهيزات يا خدمات تكميلي مرتبط انجام مي‌گيرد»؛ داراي تفاوت‌هايي مي‌باشد.

اولين تفاوت در تأكيد بر استمرار در خدمت بهره‌برداري مي‌باشد. دومين مورد، تفكيك بهره‌برداري از نگهداري مي‌باشد. سومين تفاوت، اختصاص بهره‌برداري به مستحدثات و تأسيسات و خروج سامانه‌ها از شمول آن مي‌باشد. در حال حاضر طبق بند «ف» ماده «2» آيين‌نامه تضمين، جلوگيري از تخريب سامانه‌ها از طريق خدمات نگهداري انجام خواهد شد.

10- ماشين‌آلات:

«ك- ماشين‌آلات: مجموع‌هاي از قطعات، تجهيزات، يا اجزاي مرتبط كه حداقل يكي از آن‌‌‌ها متحرك بوده و داراي محرك مهاركننده مناسب است و به منظور كاربرد مخصوصي به ويژه فرآوري، پردازش، عمل آوري، حركت، ساخت، توليد، احداث يا نصب به يكديگر متصل شده‌اند[12].

گ- ماشين‌آلات سفارشي: ماشين‌آلاتي كه سازنده طبق سفارش كارفرما براي كاربرد خاصي مي‌سازد يا از طريق اعمال تغييراتي طبق سفارش كارفرما آن را آماده استفاده خاص مي‌سازد.

ل- ماشين‌آلات آماده: ماشين‌آلاتي كه به صورت آماده قبلاً توليد شده و براي استفاده‌هاي عمومي آماده عرضه يا تحويل مي‌شود». ملاحظه مي‌شود كه آيين‌نامه، در تعريف ماشين‌آلات سفارشي از تعريف ساخت و در تعريف ماشين‌آلات آماده از تعريف توليد بهره برده است. مع‌ذلك به دليل آن‌كه ماشين‌آلات آماده، مصداقي از كالا‌هاي توليد شده (بدون سفارش) مي‌باشند، تعريف مستقل آن تنها از جهت سهولت استنباط ميزان تضامين در مراحل مختلف توجيه‌پذير است.

11- اعتبار اسنادي:

«م- اعتبار اسنادي: سندي الزام‌آوري كه با تنظيم و مبادله آن، كارفرما (خريدار) از بانك درخواست مي‌كند تا انجام مراحل پرداخت به فروشنده بابت كالاي ارسالي يا خدمت انجام شده را طبق قرارداد و پس از تأييد وي تعهد كند». ماده 7 قانون محاسبات عمومي كشور مصوب 1366، اعتبار را اينگونه تعريف مي‌نمايد: «اعتبار عبارت از مبلغي است كه براي مصرف يا مصارف معين به منظور نيل به اهداف و اجراي برنامه‌هاي دولت به تصويب مجلس شوراي اسلامي مي‌رسد». همچنين بند «1» ماده 62 قانون مذكور اشعار دارد: «وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتي و شركت‌هاي دولتي در صورتي مي‌توانند براي خدمات و كالا‌هاي وارداتي مورد نياز خود اقدام به افتتاح اعتبار اسنادي نمايند كه معادل كل مبلغ آن و حقوق و عوارض گمركي و سود بازرگاني و ساير هزينه‌هاي ذي‌ربط، اعتبار تأمين كرده باشند». اين اصطلاح در متن آيين‌نامه به‌كار برده نشده است.

سخن پاياني:

با توجه به موارد مذكور، برخي از الزامات اساسي كه در نگارش قوانين بايستي مد نظر قرار گيرد، ذكر مي‌نماييم تا خواننده گرامي، رعايت و يا عدم رعايت آن‌ها در اصطلاحات و مواد آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي و ساير قوانين و مقررات معاملاتي كشور را مد نظر قرار دهد:

1- پرهيز از پرگويي و آوردن مثال، جز در موارد ضروري جهت روشن نمودن مفهوم ماده و بستن راه‌هاي شبه و ترديد.

2- پرهيز از پيچيده نويسي، چرا كه مقصود قانون‌گذار فهم عمومي و اجراي مقصود قوانين است و پيچيده‌نويسي مغاير اين موضوع است.

3- پرهيز از حشو (كلماتي كه وجود و عدمشان يكي است و به لحاظ مفهومي نيازي به آن‌ها نيست)، چرا كه اصل در تدوين متون قانوني موجزنويسي است.

4- پرهيز از ذكر كلمات مبهم و دو پهلو، چرا كه موجب از بين رفتن شفافيت و ايجاد تفاسير مغاير مي‌گردد.

5- پرهيز از وضع مواد تكراري و غيرضروري

6- پرهيز از ذكر مترادفات، چرا كه خود نوعي حشو است.

7- پرهيز از ذكر تعاريف غيرلازم، زيرا ذكر تعريف زماني ضرورت دارد كه قانون‌گذار اصطلاحي را خود به وجود آورده و در صدد تبيين آن است يا در حوزه معنايي يك اصطلاح تصرفاتي را به عمل آورده است[13].

توضيحات :

[1] فرهنگ فارسي جيبي عميد- تاليف استاد حسن عميد- ويراستاري عزيزا... عليزاده‌ـ انتشارات راه رشد- چاپ اول- 1389 صفحه 348.

[2] ترمينولوژي حقوق- دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي- انتشارات گنج دانش- چاپ 26-صفحه 158- شماره 1274.

[3] ارجاع كار: عبارت از واگذاري مسؤوليت انجام طرح (پروژه) است - بند 2 ماده 1 قانون حداكثر استفاده از توان توليدي و خدماتي در تأمين نيازهاي كشور و تقويت آن‌ها در امر صادرات مصوب 1391.

فرايندي كه به واگذاري بخشي از تعهدات پروژه به برخي از عوامل و انعقاد «قرارداد ايفاي آن بخش از تعهدات» (ميان كارفرما با عامل متعهد به ايفا) مي‌انجامد، «ارجاع كار» ناميده مي‌شود. به ديگر سخن «ارجاع كار» عبارت است از اقداماتي كه طي مراحل و تشريفات مشخص منجر به خريد محصولي از مشاوران، پيمانكاران، مديران طرح يا سازندگان و توليدكنندگان مي‌شود.- كتاب قوانين و مقررات برگزاري مناقصه و مزايده، علي قره‌داغلي، چاپ سوم، مقاله مباني برگزاري مناقصات، شهرام حلاج، صفحه 31.

[4] گزارش مركز پژوهش‌هاي مجلس: بررسي آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي و ارايه پيشنهادهايي براي بهبود آن، شماره مسلسل 14821، ارديبهشت 1395، صفحات 24 و 25.

[5] منبع پيشين. زيرنويس صفحه 25.

[6] وابستگي، رابطه.

[7] ماده 17 قانون مديريت خدمات كشوري: به دستگاه‌هاي اجرايي اجازه داده مي‌شود از طريق مناقصه و با عقد قرارداد با شركت‌ها و مؤسسات غيردولتي براساس فعاليت مشخص‌، حجم كار معين‌، قيمت هر واحد كار و قيمت كل به‌طور شفاف و مشخص بخشي از خدمات مورد نياز خود را تأمين نمايند. در صورت عدم مراجعه متقاضيان‌، اجازه داده مي‌شود با رعايت قانون برگزاري مناقصات و تأييد سازمان، از طريق ترك تشريفات مناقصه اقدام گردد.

بند «د» ماده «1» آيين‌نامه اجرايي ماده (22) قانون مديريت خدمات كشوري: قرارداد حجمي: قراردادي كه براساس فعاليت مشخص، حجم كار معين، قيمت هر واحد كار و قيمت كل، به‌طور شفاف و مشخص منعقد مي‌شود.

[8] ماده «2» آيين‌نامه ارزيابي كيفي: 18- پيمانكاري عمومي: فعاليت‌هايي مشتمل بر كار پيمانكاري، تأمين كالا و تأمين تمام يا بخشي از منابع مالي طرح يا پروژه و مديريت.19- پيمانكار فرعي: شخص حقيقي يا حقوقي كه براي انجام بخشي از موضوع مناقصه با تأييد مناقصه‌گزار، متعهد به همكاري با مناقصه‌گر مي‌شود. (آيين‌نامه ارزيابي كيفي)

[9] مقاله 6 ضلعي ساخت داخل «بررسي مباني ساخت داخل، الزامات و راهكارهاي قانوني آن، اكبر هاشم زاده، مناقصه ‌مزايده ، شماره 1615، صفحه 6.»

[10] فعاليت‌هايي كه از طريق ساخت كارخانه‌اي يا اجراي در محل، به تحقق عيني يك طرح يا پروژه منجر شود.

[11] طرح عمراني: منظور مجموعه عمليات و خدمات مشخصي است كه بر اساس مطالعات توجيهي فني و اقتصادي يا اجتماعي كه توسط دستگاه اجرايي انجام مي‌شود طي مدت معين و با اعتبار معين براي تحقق بخشيدن به هدف‌هاي برنامه عمراني پنجساله به صورت سرمايه‌گذاري ثابت شامل هزينه‌هاي غيرثابت وابسته در دوره مطالعه و اجرا و يا مطالعات اجرا مي‌گردد و تمام يا قسمتي از هزينه‌هاي اجراي آن از محل اعتبارات عمراني تأمين مي‌شود و به 3 نوع انتفاعي و غيرانتفاعي و مطالعاتي تقسيم مي‌گردد:

الف- طرح عمراني انتفاعي: منظور طرحي است كه در مدت معقولي پس از شروع به بهره‌برداري علاوه بر تأمين هزينه‌هاي جاري و استهلاك سرمايه سود متناسبي به تبعيت از سياست دولت را نيز عايد نمايد.

ب- طرح عمراني غيرانتفاعي: منظور طرحي است كه براي انجام برنامه‌هاي رفاه اجتماعي و عمليات زيربنايي و يا احداث ساختمان و تأسيسات جهت تسهيل كليه وظايف دولت اجرا مي‌گردد و هدف اصلي آن حصول درآمد نمي‌باشد.

پ- طرح مطالعاتي: منظور طرحي است كه بر اساس قرارداد بين سازمان و يا ساير دستگاه‌هاي اجرايي با مؤسسات علمي و يا مطالعاتي متخصص براي بررسي خاصي اجرا مي‌گردد.

[12] اساساً تعريف ماشين‌آلات و تفكيك آن از ديگر انواع كالا، بنا به الزام ناشي از بند «5» ماده (11) آيين‌نامه معاملات دولتي است. در اين مستند قانوني «فروش ماشين‌آلات» در كنار دو خدمت (پيمانكاري و باربري) ذكر شده است كه تبادر ذهني ساخت ماشين‌آلات سفارشي كه از جنس خدمت است را موجب مي‌شود. اما تضمين انجام تعهدات اين ماشين‌آلات كم‌تر از ساير معاملات تعيين شده است؛ ساير معاملاتي كه انواع كالاهاي آماده را مي‌تواند شامل شود. اين تعارض به نظر مي‌رسد كه نيازمند اصلاح قانوني يا دست‌كم استفسار از قانون‌گذار باشد. گزارش مركز پژوهش‌هاي مجلس: بررسي آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي و ارائه پيشنهادهايي براي بهبود آن، صفحه 27.

[13] شيوه نامه نگارش قانون، صفر بيگ زاده، دفتر مطالعات حقوقي مركز پژوهش‌هاي مجلس شوراي اسلامي، چاپ دوم، صفحه 157.